明确基本权利的保护范围,是对干预基本权利的行为进行合宪性审查的首要步骤。
一方面,作为一个被马克思建构出来的政治主体概念,无产阶级具有革命的政治特质。⑤齐泽克虽然没有在此对所谓的新无产阶级概念作具体的说明,但从他之前的文本中可以得出,他所说的新无产阶级正是以贫民窟居民、非法移民等为代表的被排斥者(the Excluded)。
黑格尔的贱民问题并未引起国内外学界的重视与深入研究。这也意在表明:并不是所有的工人阶级都能成为无产阶级,只有那些具有彻底革命的意识、联合起来的工人阶级才能成为马克思意义上的无产阶级。马克思精准地将这种现象称为时代错乱,甚至公开地呐喊出向德国制度开火⑥。所有的冲突都必须转化为文化的冲突。但与经典无产阶级失去的只是锁链不同,被排斥者已经一无所失。
(12)在这个意义上说,激进政治、解放政治正是无产阶级革命的同义表达。(1)无产阶级必须没有生产资料,而不是生活资料,更不是财产之产,无产意为无生产资料之产,因此将无产阶级理解为没有财产的阶级其实是一种误解,贫困不是无产阶级的本质特征。在迟民成案中,法官肯定了民事合同可撤销规则的适用,并基于事实认定驳回了原告的诉讼请求。
最后,在程序上,践行正当程序要求。[12]参见陕西省高级人民法院(2019)陕行终105号行政判决书。为了解决上述要件悬置问题,笔者对《审理行政协议规定》的修改建议是:或者取消第14条欺诈、胁迫要件,并在第11条第1款合法性审查内容中明确行政机关的诚信义务。朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第271页。
一方面,协议相对人基于《审理行政协议规定》第14条与第16条第2款提起的两种行政协议撤销之诉具有不同的法律属性。参见陈淳文:《论公法上之单方行政行为与行政契约》,载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编:《当代公法新论(中)》,元照出版公司(台北)2002年版,第102-103页。
(一)区分判断的逻辑基点 关于如何识别行政协议,学者们一直众说纷纭。行政机关行使行政优益权,除了要满足法律规定的公开、听证等正当程序要求,还需要履行诚信义务,优先与协议相对人协商。在我国,救济权意义上的撤销权行使,无论是对传统行政行为而言还是对民事合同行为而言,均需要经过法院裁判,因此行政协议可撤销也属于争讼撤销。这是因为,我国《行政诉讼法》78条第2款已确立行政机关合法的变更权、解除权,如果同时再对行政协议开放违法可撤销等一般行政行为的效力变动管道,将使得行政协议是否有效很大程度上取决于行政机关是否愿意履行。
既然《审理行政协议规定》第16条第2款与第16条第3款在判决功能上呈现重叠,两者是否有必要同时规定,就值得商榷。例如,作为最高人民法院行政协议参考案例发布的王某某诉江苏仪征枣林湾旅游度假区管理办公室案提供了不同于民事合同的判断标准。并且,该法确立的行政行为司法审查的一般规则,仍然是以传统的单方行政行为为规制对象。对于符合可撤销标准的行政机关变更、解除行政协议的行政行为来说,法院既可以适用第16条第2款的规定按照我国《行政诉讼法》70条的标准判决撤销行政机关的变更、解除行为,又可以适用第16条第3款规定按照我国《行政诉讼法》78条判决被告继续履行并采取补救措施及赔偿损失。
根据依法行政原则,即使行政机关的行政优益权符合公共利益,协议相对人的履行利益在不损害公共利益的情况下也应受到保护。根据我国《行政诉讼法》70条规定,判决撤销行政行为的要件有三项。
在该案二审期间,双方以和解结案。不成立时,判决行政协议继续履行。
违反法律、行政法规的效力性强制性规定。冉克平:《民法典总则视野下意思表示错误制度的构建》,载《法学》2016年第2期。究其原因,是因为重大误解是不确定法律概念,其具有的不确定内涵使法官面临解释困境。具体以行政协议的撤销是适用我国《行政诉讼法》上的起诉期限还是适用我国《合同法》上的除斥期间为例,在赵新建等诉渭南市人民政府案中,[12]法院认为,撤销《征收房屋安置协议书》属于行政案件,应适用《行政诉讼法适用解释》第94条第2款中为期两年的起诉期限。一方面,如果行政协议行为凸显了行政性,那么法院应该援引传统行政行为的审查规则。之所以这种异议权是确认之诉的诉权而不是形成之诉的诉权,是因为行政机关因公共利益需要变更、解除行政协议的行政行为是否有效,从根本上取决于行政优益权是否成立,无需再考虑其他可撤销事由。
因此,《审理行政协议规定》第16条第2款的可撤销对象应当限定为该条第1款中所指的行政机关为了避免出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形而享有的变更、解除权。综上所述,利益衡量标准与单一判断标准与区分判断标准相比,具有无可替代的优越性。
[20] 据此,行政协议可撤销区分判断的逻辑基点是行政协议的双重属性。如果欺诈、胁迫是由第三人所为,由于欺诈与胁迫对表意人的不当干涉程度不同,[21]被欺诈或被胁迫的表意人是否享有撤销权取决于合同相对人是否知情。
第二步是,结合行政协议的双重属性明确利益衡量的必要限制,发挥次要属性具有的阻止公法遁入私法、处分遁入协议的防火墙功能。显然,不管是采取何种主张,理论共识都包含对动机错误可撤销进行限制。
在不损害公共利益的条件下,原始行政协议的条款仍应当被遵守。第14条规定的行政协议可撤销属于形成之诉,协议相对人据此主张否定行政协议的效力,可撤销事由涉及被告的行政行为违法与原告的意思表示瑕疵两类。当动态性的行政协议行为表现为行政性或协议性的不同属性时,个案中的行政协议可撤销依据应当区别对待。一方面,根据《审理行政协议规定》第14条的规定,当行政协议出现了胁迫、欺诈、重大误解和显失公平等情形时,原告可以诉请撤销,此时的撤销依据类似于我国《合同法》54条确立的民事合同可撤销规则。
二、行政协议可撤销单一判断标准之否定 在《审理行政协议规定》施行之前,由于行政协议司法审查规则的缺失,法官对行政协议可撤销秉持了相对开放的态度。有鉴于此,笔者主张,在行政协议可撤销案件中,针对重大误解的救济可以分为以下三种情形:(1)当重大误解成立时存在行政机关的缔约过错,由于举证责任分配规则,原告会选择以行政机关违法为由诉请撤销,行政协议因重大误解而撤销的规定将形同虚设。
以上案件的判决均属于生效判决。第一,欺诈、胁迫要件的悬置。
为了防范其遁入私法,只要行政机关表明因公共利益需求变更或解除行政协议,不论是否存在法定或约定事由,法官都应当对该行为进行传统行政行为的合法性审查。即便原告在提起行政协议撤销之诉时没有主张行政机关违法,法院仍然要审查行政协议的合法性。
1.《审理行政协议规定》第14条可撤销标准的检讨 虽然《审理行政协议规定》第14条规定尊重了行政协议的协议性,但其没有考虑行政协议的实际运作和民事法律行为的理论革新。笔者没有检索到以《审理行政协议规定》第14条中的欺诈、胁迫为由撤销行政协议的判决,可能的原因如下。客观上的重大性是指如果没有错误,相同地位的理性人也不会作出该意思表示或者只会作出显著不同的意思表示。协议撤销权与行政优益权虽然都具有单方性,但彼此之间的区别明显。
鉴于传统行政行为的可撤销事由中已经有明显不当的规定,显失公平要件同样会遭到悬置。[39]杨知文:《后果取向法律解释的运用及其方法》,载《法制与社会发展》2016年第3期。
故对于原告因受到第三人所为的欺诈、胁迫而缔结的行政协议,只要行政机关不能证明自己无过错,就应承担可撤销的法律后果。另一方面,行政优益权性质的变更、解除权行使,仍需要考虑原始行政协议的内容。
后一种协议的内容是行政机关直接对协议相对人执行行政管理任务。[42]参见叶金强:《私法中理性人标准之构建》,载《法学研究》2015年第1期。